행정입법부작위에 관한 행정소송 심사방식의 재정립

초록

행정입법부작위에 대하여 종래 헌법재판소가 헌법소원을 통하여 사법심사를 하여 왔는데, 최근 대법원은 부진정 행정입법부작위를 대상으로 적극적인 사법심사를 하는 입장을 보이고 있다. 대법원은 그 심사방식으로 (1) 법원의 해석권한을 활용하여 행정입법의 흠결을 직접 보충하는 방식과 (2) 부수적 규범통제 방식을 제시하는데, 2021년 대법원 판결의 별개의견과 보충의견 사이의 논쟁에서 위 두 방식의 장단점이 명확히 드러난다. 법원의 직접보충 방식은 행정입법권자의 입법권 침해가 문제된다. 반면 부수적 규범통제는 그 판결의 효과로 수익적 처분의 법적 근거가 마련되지는 않아 구제의 실효성이 확보되지 않고, 규범통제 방식을 취함에 따라 절차적으로 대법원 전원합의체의 심리를 거치게 된다. 그리고 위 두 방식은 부진정 행정입법부작위에 대하여만 적용되는 것으로서 진정 행정입법부작위에 대한 법원의 심사권한 확보는 한계가 있다. 이러한 문제의 해결을 위해서 이 논문에서는 대법원이 제시한 위 두 방식 중 하나를 선택하는 것이 아니라, 제3의 방식으로서 거부처분 취소소송에서 거부사유를 심사함에 있어 행정청이 거부사유로 제시한 행정입법부작위의 위헌·위법 여부를 판단하는 방식을 제안하였다. 구제의 실효성 확보를 위하여 판결이유상의 행정입법부작위의 위법·위헌성 및 행정입법개선의무 판단에 대한 기속력 및 간접강제를 적극적으로 인정하는 해석론을 제시하였다. 이를 부수적 규범통제 방식과 비교하면, 흠결 있는 행정입법 자체를 규범통제를 통하여 무효화하는 대신 행정입법부작위 자체를 위법하다고 하여, 그 결과 대법원 전원합의체의 심리까지 필요로 하지는 않는다. 법원의 직접보충 방식과 비교하면, 행정입법권자가 판결의 내용에 따라 일차적으로 행정입법형성권을 행사하도록 함으로써 그 입법권을 존중하는 장점이 있다. 나아가 이 심사방식을 사용할 경우 부진정 행정입법부작위뿐만 아니라 진정 행정입법부작위에 대하여도 법원이 심사할 수 있게 된다. 따라서 헌법소원의 보충성 원칙을 엄격히 판단할 경우, 이를 기초로 행정입법부작위에 대한 사법심사를 법원으로 일원화하는 것도 가능하게 된다.

키워드