행정처분의 취소소송과 국가배상소송의 관계 ― 취소소송 미제기가 국가배상책임의 배제사유가 될 수 있는지를 중심으로 ―

초록

국가배상책임을 ‘사법적 대위책임’에서 ‘공법적 자기책임’으로 재정립하고 그에 따라 ‘공무원의 주관적 과실’ 또는 ‘객관적 정당성 상실’이라는 추가 요건을 요구하지 않게 되면 국가배상책임 인정 범위의 확대가 예상된다. 이 경우 특히 취소소송 없이 곧바로 국가배상소송을 제기하는 경우에 대하여는 국가재정적인 관점에서의 보완으로 국가배상책임의 인정 범위를 적정하게 조정하기 위하여 취소소송의 미제기가 국가배상에 미치는 영향에 대한 검토가 필요하다. 이 글에서는 법적 권리구제수단을 사용하지 않은 것을 국가배상의 배제사유로 명문으로 규정한 독일 민법 제839조 제3항의 법리를 살펴본 후, 취소소송을 국가배상소송에서의 선결문제로 보는지 또는 감면사유로 보는지에 관한 비교법적 시사점을 얻기 위하여 EU, 영국, 캐나다, 오스트리아, 폴란드, 프랑스, 에스토니아, 스위스, 이탈리아의 입법례와 판례를 검토하였다. 이러한 비교법적 검토를 기초로 우리 국가배상법제에서 취소소송 미제기를 독자적인 책임배제사유로 도입하기 위한 전제조건으로 ① 과실상계의 특별기준으로서 배제사유의 도입, ② 취소소송 미제기와 인과관계가 있는 범위로 국가배상 배제범위의 한정, ③ 국민의 국가배상청구권이라는 권리구제수단이 부당하게 제약당하지 않도록 배제요건으로 적정한 수준의 피해자의 귀책사유 요구, ④ 배제사유 도입에 대한 예측가능성을 높이기 위하여 행정처분 고지절차에서 ‘취소소송 미제기시 국가배상이 배제될 수 있다는 점’을 안내, ⑤ ‘쟁송법적 처분’은 배제 대상에서 제외를 제시하였다.

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