실질적 유사성과 공정이용법리의 공통기원(共通起源), 그리고 ‘규범적 복제’의 정의

초록

이 논문의 목적은 원고저작물의 시장가치를 훼손하지 아니하는 피고의 2차적 창작이 원고의 저작재산권, 특히 복제권의 행사로 인하여 방해받거나 반대로 시장가치를 훼손함에도 복제권 침해가 아니라는 주장의 원인을 발견하고 이에 대한 해결책을 제시하는 것이다. 내용을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 저작재산권 침해요건인 ‘실질적 유사성’이란 ‘피고가 원고저작물을 전부 그대로 베끼지 아니하였어도, 그 시장가치를 훼손할 정도로 베꼈으면 저작재산권의 침해’라는 의미이다. ‘부분적·문자적-포괄적·비문자적 유사성’, ‘실질적 유사성’, ‘본질적 특성의 감득’ 등은 모두 ‘유사성’과 같은 의미의 동어반복에 불과하며, ‘유사성’의 판단기준을 더 구체적으로 만들어 주는 별도의 고려사항은 아니다. 둘째, 공정이용법리의 기원으로 알려진 ‘Folsom 사건’의 Story 판사가 제시한 세 가지 고려사항은 당시까지 법원이 제시하였던 복제권 침해판단단계에서의 ‘유사성’ 판단을 위한 고려사항들을 정리한 것에 불과하다. 그러나 이후 복제권의 침해요건인 ‘유사성’ 판단에 요구되던 ‘실질적’의 의미가 ‘원고저작물의 시장가치를 훼손할 정도’라는 ‘규범적’ 의미로부터 ‘피고작품에서 원고저작물의 특성을 느낄 수 있는 정도’라는 ‘물리적’ 의미로 변질되었다. 이는 ‘복제권 침해’의 의미가 ‘피고작품이 원고저작물의 시장가치를 훼손하는 규범적 복제’에서 ‘피고작품에서 원고저작물의 특성을 느낄 수 있는 물리적 복제’로 변질되었기 때문이다. 결과적으로 ‘피고이용의 목적과 성격’, ‘원고작품 중 이용된 부분의 양과 가치’, ‘피고작품이 원고저작물을 대체하였는지의 여부’는 원고가 입증하여야 할 ‘실질적 유사성’ 판단의 고려사항에서 피고가 입증하여야 할 ‘공정이용’ 판단의 고려사항으로 변질되었다. 셋째, 실질적 유사성 판단을 위한 세 가지 고려사항은 하나가 다른 하나의 전제로서 필연적으로 연결되어 있다. ‘원고작품 중 이용된 부분의 양과 가치’의 정도를 결정하려면 ‘피고작품의 원고저작물에 대한 수요대체성’을 판단하여야 하므로 후자는 전자의 결정을 위한 전제이다. 또한 원고저작물과 피고작품이 동종상품이 아니면 피고시장에서 원고가 자신의 저작재산권을 이용하여 이윤추구하는 것을 허용할 것인가의 결정이 우선하여야 하므로, ‘피고이용의 목적과 성격’에 대한 판단은 ‘수요대체성’ 판단의 전제가 된다. ‘유사한 부분이 실질에 해당하는지의 여부’는 결국 ‘피고가 원고저작물을 어떻게 이용했는지’를 판단하는 것이며, ‘이용의 목적과 성질’은 ‘실질적 유사성’과 ‘공정이용’ 판단 시의 ‘고려사항’이 아닌 ‘판단대상’이다. 넷째, 저작권법 연구자, 법원, 그리고 사회구성원 사이에는 이미 ‘물리적 복제가 아닌 규범적 복제만이 복제권의 침해’라는 ‘당위’에 대한 공감대가 형성되어 있다. 이 논문은 ‘실질적 유사성’, ‘공정이용법리’, 그리고 ‘물리적·규범적 복제’의 관계를 연혁으로부터 분석함으로써 위 ‘당위’의 역사적 고리를 입증하였다. 그리고 형사처벌의 위협, 영업방해, 합의금장사, 포털사이트에서의 전송 중단 등의 소모적인 과정 없이 위 ‘당위’를 실현할 수 있도록, 저작권법 제2조 제22호의 복제의 정의에 ‘공중의 수요를 충족시키기 위하여’라는 요건을 추가하여 ‘저작권법상 의미 없는 물리적 복제’의 정의를 ‘규범적 복제’로 바로잡을 것을 제안하였다.

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