의사무능력자의 법률행위 - 대상판결 : 대법원 2009.1.15. 선고 2008다58367 판결 -

초록

2009년초 우리 대법원은 의사무능력자의 법률행위에 대하여 주목할 만한 판결(대법원 2009.1.15. 선고 2008다58367 판결)을 내렸다. 이 대법원 판결은 그 법리(法理)에 있어서 선행하는 판결(대법원 2006.9.22. 선고 2006다29358 판결 ; 대법원 2002.10.11. 선고 2001다10113 판결)의 연장선상에 있으며, 모두 정신장애가 있는 자와 금융기관 사이의 금융거래행위를 문제로 삼고 있다. 평석의 대상인 위 대법원 판결은 ① 행위자의 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하며, 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 법률행위의 경우에는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 행위자가 이해할 수 있어야 한다고 한다. 그러나 필자는 행위자의 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하지만, 행위자가 자신의 행위의 일상적인 의미조차 올바로 이해하지 못하는 상황이라면 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적인 검토가 없었더라도 그 행위자가 의사무능력자로 법적 판단을 받는 데 영향을 미쳐서는 아니 된다고 생각한다. 나아가 대상판결은 ② 민법 제141조의 단서는 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 유추 적용되나, 의사무능력자가 받은 이익은 현존하는 것으로 추정되고 받은 이익이 현존하지 않음은 의사무능력자 측이 입증하여야 한다고 하였다. 대상판결이 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효가 되는 경우에도 민법 제141조 단서를 유추 적용하는 것 그 자체에는 필자도 동의한다. 그러나 이는 의사무능력자가 누릴 수 있는 보호의 최소한에 불과하기 때문에, 행위무능력자를 능가하는 특별한 보호가 주어져야 하는 의사무능력자에게는 이익의 현존이 추정되지 않고, 따라서 의사무능력자와 거래한 금융기관이 이익을 상환받기 위해서는 의사무능력자에게 이익이 현존하고 있음을 입증하여야 한다고 필자는 생각한다. 끝으로 대상판결의 사안에서 대법원은 ③ 대출금 자체는 제3자가 이미 모두 소비하였다고 볼 것이지만 대출로써 받은 이익이 의사무능력자에게 대여금채권 등의 형태로 현존한다 할 것이므로, 의사무능력자의 위 채권양도의무와 금전을 대출해 준 금융기관의 담보부동산에 대한 근저당권 설정등기 말소의무는 동시이행관계에 있다고 하였다. 그러나 대출금 자체가 모두 소비되어 현존이익이 없음을 대법원이 인정하면서도 다시 제3자에 대한 대여금채권 등을 현존이익으로 보아 양도를 구할 수 있다고 하는 것은 논리의 모순이며, 의사무능력자의 위 채권양도의무와 금융기관의 근저당권 설정등기 말소의무 사이에 동시이행의 관계를 인정하는 것은 실제에 있어서는 무능력자를 보호하고 법률관계의 조속한 청산을 기대한 민법 제141조 단서의 입법취지에 반하는 결과가 될 것이다.

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