저작물의 실질적 유사성 판단에서 창작성 없는 부분의 ‘자유이용’의 보호 - ‘토끼버블건 사건(2019도17068)’, ‘지방이인형 사건(2018가합517228)’, 그리고 상표법과의 비교 -

초록

저작물의 창작적 표현형식이 아닌 부분은 저작권법상 누구나 자유롭게 이용할 수 있다. 그러므로 피고가 원고 저작물 중 창작성 있는 부분에서 저작자의 개성을 모두 제거하고 ‘흔한 표현’ 또는 ‘필연적으로 유사할 수밖에 없는 표현’으로 만들어 이용하는 경우, 법원은 실질적 유사성을 부인하고 피고의 자유로운 이용을 보장하여야 한다. 피고가 이용한 원고 작품 중 창작성이 인정되는 ‘표현’ 부분과 창작성이 인정되지 않는 ‘아이디어’ 부분이 물리적으로 구분되는 경우에는 창작성 없는 부분을 실질적 유사성 판단을 위한 대비대상에서 제외하기 쉽다. 그러나 아이디어와 표현이 ‘물리적’으로가 아닌 ‘창작성의 정도’의 차이에 의하여 구분되는 경우에는 판단이 쉽지 않다. 그러므로 ‘원고 저작물과 유사하지만 창작성이 없는 표현형식’을 실질적 유사성 판단을 위한 대비대상에서 제외할 수 있는 방안이 필요하다. 이 논문은 실질적 유사성을 판단할 때 원고 저작물과 피고 작품의 유사한 부분을 확정한 후에, 피고 작품만을 대상으로 창작성 판단을 하는 단계를 거침으로써 위의 문제를 극복할 수 있다고 주장한다. 이를 위하여 우선 실질적 유사성 판단을 위한 대비대상에서 ‘창작성 없는 표현형식’을 제외함에 있어 ‘창작성의 정도’를 구분해야 하는 경우의 어려움을 설명한다(II). 이어서 ‘창작성의 정도의 차이’를 구분하여 창작성 없는 표현을 실질적 유사성 판단을 위한 대비대상에서 제외한 ‘토끼버블건 사건’(III)과 구분하지 못한 ‘지방이인형 사건’(IV)을 소개하고, ‘지방이인형 사건’의 법원이 창작성 없는 표현을 실질적 유사성 판단을 위한 대비대상에서 제외하지 못한 원인을 검토한다(V). 그리고 ‘참맑은음료 사건’에서는 상표법이 같은 문제를 어떻게 해결하였는지 알아보고(VI), 실질적 유사성 판단에서 ‘피고 작품’만을 대상으로 적극적으로 창작성을 판단하는 방안을 제안한다(VII).

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