공동소유 제도에 대한 재검토 소고

초록

[1] 공동소유 제도는 우리 민법상의 여러 제도 중 그 입법의 취지나 입법과정, 입법 목표가 분명히 드러난 매우 흔치 않은 영역이다. 우리 민법이 공동소유 제도를 정립하는데 있어서는 김증한 교수의 연구성과와 사회관이 결정적으로 기여하였다. 김증한 교수는 공동소유자 사이의 인적결합 형태를반영하여 공동소유를 공유ㆍ합유ㆍ총유의 세 가지로 구분하고, 각각의 공동소유 유형에 적합하다고 판단되는 법률규정들을 제시하였다. 그 결과물인총유 및 합유에 관한 우리 민법 규정은 비교법적으로 매우 희귀한 것이다. [2] 이 논문에서는 우리 민법의 공동소유 제도에 관하여 총유 → 합유 → 공유의 순서로 비판적으로 검토하였다. 검토된 내용을 결론을 중심으로 요약하면 다음과 같다. (1) 총유 규정은 전근대적이며, 논리적으로 부정합하고, 또 법인 아닌 사단의 재산 문제를 다루는데 있어서 실제적인 규범으로 작동하지 않는다. ① 따라서 이를 민법에서 삭제하되, 이로 인한 법적 공백을 메우기 위해법인에 관한 규정을 준용하는 일반규정(개정안 제39조의2 제1항)이 신설되어야 한다. ② 영리를 목적으로 한 법인 아닌 사단의 채무에 대해 그 사원이 함께 책임을 지도록 하는 규정의 신설(개정안 제39조의2 제2항-제4항)은 적절하다. ③ 총유 규정이 존치된다고 하여도, 법인 아닌 사단의 대표자의 처분권제한을 공시하기 위한 개정제안 제39조의2 제2항은 신설되어야 한다. ④ 총유 규정이 그대로 존치한다는 전제에서, 민법 제275조 제2항은 다음과 같이 해석되는 것이 옳다: 민법 제276조, 제277조는 총유의 본질에 관한것이기 때문에 법인 아닌 사단이 물건을 소유함에 있어서는 원칙적으로 민법 제276조, 제277조 규정이 적용되고, 민법 제276조, 제277조에 규정된 것이외의 사항은 사단의 정관이나 기타 계약에 의한다. (2) 물권편의 합유에 관한 규정은 채권편의 조합 규정에 통합되어야 한다① 물권편의 합유 규정이 그대로 존치한다는 전제에서, 합유에 관한 제271조 제2항은 다음과 같이 해석되는 것이 옳다: 민법 제272조, 제273조, 제274조는 합유의 본질에 관한 것이기 때문에 조합체로서 물건을 소유함에 있어서는 원칙적으로 위 규정들이 적용되어야 하고, 위 규정들에 규정된 것이외의 사항은 조합계약에 의한다. 이로써 제275조 제2항과의 해석의 일관성을 달성할 수 있다. ② 민법 제272조와 제706조 제2항 규정 간의 충돌은 입법적으로 해결되어야 한다. 제272조 규정의 취지를 우선하는 개정안 제706조 제2항에 찬성한다. ③ 민법 제271조 제1항과 제704조의 법적 성질의 차이는, 실제에 있어서는 아무런 문제를 야기하지 않는다. ④ 조합체가 아닌 다수당사자가 특정재산을 합유로 등기하는 일(이른바‘합유등기의 전용’)은 민법 제263조에 공유지분 처분 금지에 관한 제2항, 제3 항을 신설하는 것을 통해서 일부 완화될 수 있다. (3) 우리 민법의 공유 제도 자체는 큰 문제는 없지만, 다음의 점이 보완되어야 한다. ① 공유지분의 처분금지 특약에 관한 규정(2004년 개정안 제263조 제2항, 제3항)을 신설하여야 한다. ② 공유자의 지분 포기 등의 경우에 그 지분의 귀속에 관한 민법 제267조규정은 공유의 본질과는 상관없는, 행정적 편의를 위한 규정이며, 또 부분적으로는 특별연고자에 대한 재산분여 규정(제1057조의2)과 상충하므로, 이를폐지하고 다른 대안을 모색하여야 한다. ③ 공유물의 재판상 분할 방법을 다양화한 개정안 제269조 제2항에는 원칙적으로 찬성한다. 다만 보다 구체화할 필요가 있다. [3] 김증한 교수는 개인 자유의 이념에 입각한 현대의 민법이 필연적으로무수한 종류의 인적 결합체를 산출하게 될 것이라고 보았다. 이러한 인적결합체에 부합하는 공동소유 형태로서, 김증한 교수는 공유ㆍ합유ㆍ총유를상정하였다. 김증한 교수는 공유ㆍ합유ㆍ총유로 삼분된 공동소유 제도를 민법에 도입함으로써, 개인주의를 토대로 한 민법 체계를 수정하는 것을 목표로 하였으며, 이러한 목표의 달성에 게르만법의 단체주의가 유력한 시사를주리라고 생각하였다. 그러나 게르만법상의 단체법리의 도입이 우리 민법에도움이 되었는지는 의문이 있으며, 또한 개인주의를 제한하고 단체주의 법리를 도입하는 것이 우리 민법이 나아가야 할 옳은 방향인지에 대해서는 쉽게 동의하기 어렵다

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