주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의전부 또는 잔금을 지급하지 않은 경우의 법률관계 - 대상 판결: 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 -

초록

계약당사자가 매매계약을 체결함과 함께 계약금을 교부하는 것은 그 매매계약의 구속력을 확인하거나 이를 강화시키기 위한 것이 일반적이라 할 것이다. 우리 민법은 계약당사자 사이에 계약금이 지불된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 한 이를 해약금으로 추정하고 있는바(제565조), 2008년 3월 13일 우리 대법원은 민법 제565조의 규정에 관하여 의미 있는 판결을 내린 바 있다. 이 대법원판결은 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계에 관한 것이다. 이 판결에 있어서 우리 대법원은 계약준수의 원칙(pacta sunt servanda)이라는 전통적인 계약법의 법원리에 기초하여 판단하고 있으나, 이 대법원판결에 따르면 계약금의 합의가 없는 경우나 계약금의 합의는 있었으나 계약금의 일부 또는 전부의 지급이 없는 경우가 계약금의 합의가 있었고 계약금이 정상적으로 지급한 경우보다 그 계약의 구속력이 오히려 더 강력하게 되는 법논리적으로 모순된 결과에 이른다. 이러한 대법원판결의 근원적인 모순은, 필자의 판단에 따르면, 서로 그 존재의 근원을 달리하는 ‘계약은 지켜져야 한다’는 법원리와 계약금을 해약금으로 추정하는 관습이 같은 민법에 수용되게 된 것에 기인하는 것이다. 필자는 ‘계약은 지켜져야 한다’는 근대민법의 법원리와 계약금을 해약금으로 추정하는 일본의 관습이 각각 어떠한 연혁과 발전과정을 거쳐 우리 민법에 수용되게 되었는지를 밝히는 한편, 양 제도 사이의 근원적인 모순 내지 마찰은 민법 제565조의 규정을 적극적으로 해석하거나 민법 제565조에 새로운 의미를 부여함으로써 일정 부분 해소하는 것이 현상황에서는 최선임을 주장하였다. 우리와 같은 내용의 민법규정을 가지고 있는 일본에서는 이러한 시도가 활발히 이루어지고 있다.

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