임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권의 효력과 효과 - 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결에 대한 비판적 검토를 통하여

초록

종래 판결들은 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권에 저당권이 설정된 사안에서 그 효력 및 효과에 대하여 서로 다른 설시를 하였고, 이에 대한 학설도 대립하였다. 이러한 상황에서 대상판결은 한편으로 임대차보증금반환채권의 담보를 위한 전세권도 전세권자의 사용, 수익을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 유효하다고 하면서도, 다른 한편으로 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효이기 때문에 악의의 전세권저당권자에게 대항할 수 있고, 따라서 전세권저당권자의 물상대위에 있어서 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제를 주장할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 근거의 전개는 모순되거나 논리적으로 연결되기 어렵다. 임대차보증금반환채권의 담보라고 하는 경제적 유인과 별개로 전세권설정에 대한 당사자의 진의가 인정되는 한 전세권은 유효하며, 이를 목적으로 하는 저당권도 유효하다. 그러므로 임대인은 전세권저당권자에 대하여 임대차의 효과를 주장할 수 없다고 해야 하며, 이는 전세권저당권자의 주관적 요건과 무관하다. 임대인과 임차인 사이에서는 임대차와 전세 양자가 병존하며 당사자의 의사에 따라 그 법률관계는 규율된다. 그리고 전세권이 유효한 만큼 전세권저당권자와의 관계에서는 전세권이 기준이 되어야 하며, 전세권저당권자의 전세금반환청구에 대하여 임대인은 전세금의 성질상 담보되는 채권 외에 연체차임의 공제와 같은 임대차관계를 주장할 수 없다. 이와 별개로 임대인이 임대차관계에서 발생한 채권 또는 임차인과의 그 밖의 법률관계에서 발생한 채권으로 상계할 수 있는지는 전세권저당권자의 담보물권자로서의 지위와 임대인의 상계에 대한 합리적인 기대를 적절히 조정할 수 있는 기준, 즉 저당권설정 시를 기준으로 반대채권의 발생 및 그 변제기의 선후를 따져 판단할 것이다.

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