형벌이론과 범죄이론에서 찾은 범죄의 본질적 속성에 관한 고찰 – 범죄와 비범죄의 구별을 중심으로 –

초록

살인, 상해와 같이 행위의 불법성이 자연스럽게 인식되는 범죄도 존재하지만 범죄와 비범죄의 구별이 쉽지 않은 영역들도 존재한다. 대표적으로 과실범의 주의의무위반, 재산범죄 중 횡령과 배임의 성립범위, 과학기술의 발달과 함께 등장한 신유형 범죄 등이 그것이다. 이들은 개별 사안의 유형 및 제반 사정에 따라 범죄를 구성하기도 하고, 범죄성립이 부정되기도 한다. 이와 같은 범죄 또는 비범죄 유형에서 그 행위의 어떤 측면이 불법성 인정 또는 부정의 근거가 되었는지 묻는 과정은 범죄가 갖춰야 할 본질적 속성은 무엇인지에 관한 질문과 연결되어 있다. 20세기 독일의 학자들은 행위론을 통해 객관과 주관에서 범죄의 본질을 찾았다. 위 논의의 결과로써 우리는 불법은 결과반가치와 행위반가치를 의미하고, 구성요건에 해당하고 위법한 행위는 불법하므로 범죄를 구성한다고 평가한다. 그러나 범죄체계론의 구조적 논의에 집중하다 보면 오히려 불법의 실질이 무엇인지에 대한 고찰을 소홀히 할 수 있다. 불법을 구체적이고 실질적인 개념으로 해석하고자 하는 시도가 필요하다. 범죄체계론 하에서 불법을 판단할 때 사용하는 ‘반가치’라는 용어가 무엇을 의미하는지 풀어내는 작업이다. 그 기초를 형법사상에서 찾아보고자 한다. 과거 계몽사상가들은 형벌의 목적 및 정당성을 논하면서 형벌의 대상이 된 범죄가 가진 기본적인 속성들을 이야기하였다. 이 논문은 오늘날의 불법 개념을 과거 계몽사상가들의 범죄이론과 독일 형법학자들의 불법성 논의와 연결하고, 과거의 논의 속에서 오늘날의 불법 개념을 구체화할 수 있는 표지들을 얻는 것을 목적으로 한다. 여러 학자에게서 동일하게 발견되는 범죄의 속성을 찾고, 그 표지들의 타당성을 논의한 후 오늘날 범죄와 비범죄의 구별이 필요한 영역에 그 기준을 적용하고자 한다.

키워드